《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》已于2018年10月29日由最高人民法院審判委員會第1751次會議通過，現予公布，自2019年2月1日起施行。
最高人民法院
2018年12月29日
為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，維護建筑市場秩序，促進建筑市場健康發展，根據《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合審判實踐，制定本解釋。
第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
第二條 當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。
發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
第三條 建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。
損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。
第四條 缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
第五條 當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
（一）開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
（二）承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。
（三）發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。
第六條 當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。
當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
第七條 發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
第八條 有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：
（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。
（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。
（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。
發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。
第九條 發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
第十條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。
第十一條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。
實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。
第十二條 當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。
第十三條 當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。
第十四條 當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。
一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。
第十五條 人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證。
第十六條 人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。
第十七條 與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
第十八條 裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持，但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人的除外。
第十九條 建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
第二十條 未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
第二十一條 承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。
承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。
第二十二條 承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。
第二十三條 發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建筑工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。
第二十四條 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
第二十五條 實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。
第二十六條 本解釋自2019年2月1日起施行。
本解釋施行后尚未審結的一審、二審案件，適用本解釋。
本解釋施行前已經終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本解釋。
最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。
1月3日，最高人民法院發布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》(以下簡稱《解釋》)。《解釋》經最高人民法院審判委員會第1751次會議討論通過，將于2019年2月1日起施行。針對近年來建筑市場的新變化、司法實踐的新問題、管理政策的新突破，《解釋》就建設工程施工合同效力、建設工程價款結算、建設工程鑒定、建設工程價款優先受償權和實際施工人權利保護等問題作了規定。
關于建設工程施工合同無效損失賠償數額的認定，《解釋》堅持以賠償實際損失為原則，但是建設工程施工合同糾紛具有特殊性、復雜性，司法實踐中，當事人往往很難證明實際損失的具體數額，導致其難以獲得權利救濟。因此，在實際損失難以確定的情況下，《解釋》規定當事人可以請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款的支付時間等內容確定損失大小。
關于借用資質簽訂建設工程施工合同的民事責任，《解釋》在吸收《建筑法》第66條規定的基礎上規定，缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同的，發包人有權請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任。實踐中，建筑施工企業出借資質造成的損失主要包括建設工程質量不合格、工期延誤等損失。只要損失是由出借資質造成的，發包人就有權請求借用資質的單位或者個人與出借資質的建筑施工企業承擔連帶責任。
關于非必須招標工程進行招標后的工程價款結算依據，《解釋》規定發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容的，應以中標合同作為結算建設工程價款的依據。這一規定的目的是維護招投標市場秩序和其他投標人權益。同時，充分考慮到建設工程施工合同履行期間長、影響因素多的特點，《解釋》還規定發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立的建設工程施工合同，可以作為結算建設工程價款的依據，從而兼顧了招標投標市場秩序和契約自由原則。
關于承包人行使建設工程價款優先受償權的條件，《解釋》以保障建設工程質量為首要價值選擇，規定承包人行使建設工程價款優先受償權必須以建設工程質量合格為條件。同時，鑒于建設工程領域特有的資質與招標投標管理要求，實踐中建設工程施工合同無效的情況較為常見。《解釋》并未將建設工程施工合同有效作為承包人行使建設工程價款優先受償權的條件，以保護農民工等建筑工人的合法利益。
關于建設工程價款優先受償的范圍，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》限定為承包人在建設工程施工中實際支出的費用。這一規定缺乏可操作性，在實踐中適用的效果并不理想。《解釋》規定應依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定建設工程價款優先受償的范圍，將承包人應獲得的利潤也包括在內。一是便于操作，減少當事人因過度鑒定引起的訴累；二是有利于促進建筑業持續健康發展。同時，為平衡各方當事人利益，《解釋》規定，發包人逾期支付工程價款產生的利息，不能優先受償。為加強對農民工等建筑工人合法權益的保護，《解釋》還對承包人處分建設工程價款優先受償權作了限制，規定發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，不得損害建筑工人利益。
關于實際施工人權利保護，《解釋》對《建設工程司法解釋（一）》第26條第2款規定進行了完善。一是明確規定人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人；二是規定要在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。這既有利于實際施工人權利的實現，也有利于防止發包人陷入過多的訴訟和糾紛之中。《解釋》還規定實際施工人有權對發包人提起代位權訴訟，以期進一步加強對農民工等建筑工人權益的保護。
